案情简介：

2012年10月24日10时许，在青岛市市北区杭州路76号四方灯具市场门口附近，刘某销售给潘某冰毒0.5克，获款400元，被公安机关当场抓获，并从其家中搜出灰色粉末、白色粉末共重1克（均检出甲基苯丙胺成分）。刘某到案后如实供述了司法机关尚未掌握的其于2012年9月中旬、10月10日前后，在其租住的家中，先后两次分别销售给同居的杨某（女）冰毒0.3克、0.5克，共获款650元的事实。青岛市市北区检察院向青岛市市北区人民法院提起公诉，指控刘某多次贩卖毒品罪要求追究其刑事责任。2013年4月1日，青岛市市北区人民法院下达（2012）北四刑初字第77号刑事判决书，认定刘某因多次贩卖冰毒共计2.3克，犯有贩卖毒品罪，依法判处有期徒刑三年，并处罚金七千元。

     一审判决后，被告人刘某以自己到案后如实供述公安机关未掌握的犯罪事实而一审判决未体现，据此要求从轻判决为由，在看守所提起上诉。刘某家属得知被告上诉后，委托山东永康律师事务所律师，为其进行二审辩护。

律师查明：

1、12012年9月中旬，与被告人同住的杨某知道被告人吸食毒品并能够买到毒品，故请求被告人为其代购300元钱的冰毒。被告人便联系卖家购买了300元冰毒，交给杨某，杨某支付300元给被告人。2、2012年10月10日前后，杨某又请求被告人为其购买300元的冰毒吸食，被告人说买300元钱的卖家不送货。杨某就与被告人商量二人共同购买700元钱的冰毒，被告人答应了。因此，被告人与杨某各出资350元钱，由被告人联系卖家购买冰毒。毒品送来后，被告人与杨某将冰毒均分并吸食了。3、  2012年10月23日吸毒人员潘某被公安机关抓获后，供述认识另一吸毒的大姐刘某，为了立功主动要求配合警方将其抓获。2012年10月24日，潘某给被告人刘某打电话，问她家中有没有毒品。刘某说昨天刚买了400元钱的，本来想自己玩的，因为今天恰好想去即墨没时间玩儿，可以给潘某。因此，两人约好在四方灯具市场门口碰面。两人刚交易完就被暗藏在附近的警方抓获。

根据以上事实，辩护人认为被告的行为不构成贩卖毒品罪，为其进行了无罪辩护。

控辩双方的辩论焦点：

控方观点：一、由于被告人购买毒品后又卖给杨某，有买有卖，被告人贩卖毒品的事实清楚，证据确凿。因为卖给被告人毒品的上家没有抓获，所以没法查清被告人在买卖毒品给杨某时有没有牟利的事实。所以，一审判决事实清楚、证据确实充分。二、被告人持有毒品是犯罪行为，因为警方不掌握其犯罪证据才利用潘某引诱被告人贩卖毒品并以此取得其犯罪证据。两种行为都是犯罪，因而，被告人卖给潘某毒品的行为尽管是在警方引诱下实施的，根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》此种行为仍然构成贩卖毒品罪，但是应给予从轻处罚。

辩方观点：一、有被告人供述和杨某询问笔录可以证实：2012年9月中旬被告人卖给杨某毒品的行为属于毒品代购行为，同样可以证明2012年10月10日前后，被告人卖给杨某毒品的行为属于合意购买毒品用于共同吸食的行为。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条的规定，“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。”而在本案当中，被告人的讯问笔录以及杨某的询问笔录等证据证明：被告人刘某买卖毒品给杨某没有牟利的目的和牟利事实，而是单纯为他人吸食而代购和与他人合意购买用于自吸。正因为没有抓获贩卖毒品的上家，因而既没有证据证明被告人在为他人代购毒品时有牟利的目的或牟利的事实，也没有证据证明被告人明知他人利用毒品犯罪而为他人代购、代卖。另外，由于这两次代购行为的毒品数额没有达到非法持有毒品罪的定罪标准，所以，对于被告在2012年9月中旬和10月10日前后的买卖毒品的行为不应认定为犯罪。
    二、2012年10月24日，被告人卖给潘某毒品的行为，完全是被公安机引诱的转卖毒品的行为，属于犯意引诱。被告人卖给潘某的毒品本来是用于自吸，如果不是潘某和公安机关串通、引诱，并且那天恰好被告人要去即墨没时间吸食，那些毒品就会被告人自己吸掉，既不会有贩卖毒品的主观故意也不会有贩卖毒品的行为，而只是有持有并吸食少量毒品的行政违法行为。没有公安机关的引诱就不会有被告的此次贩卖毒品的行为。如果，公安机关的犯意引诱获得被告人有非法持有毒品的犯罪证据，那么公安机关的引诱行为没有改变被告人犯罪行为的性质，引诱行为所获得的证据可以作为被告人的犯罪证据使用。但是，在本案中公安机关犯意引诱前后被告的行为性质是不一致的，引诱前是持有少量毒品自吸的非罪行为，引诱后是贩卖毒品的犯罪行为。公安机关的犯意引诱行为使一个非罪公民成为有罪公民，是违背宪法原则的。并且，根据《刑事诉讼法》第50条的规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”所以，被告人在公安机关引诱下，将自己吸食的毒品卖给潘某的行为不应被定为贩卖毒品的犯罪行为。

法庭辩论结果：

公诉机关听取并接受了辩护人关于被告人在2012年9月中旬和2012年10月10日前后贩卖毒品给杨某的行为属于代购和自吸不构成犯罪的观点，但坚持认为被告人出卖品给潘某的行为虽属于公安机关的犯意引诱，但是该行为仍然属于贩卖毒品的行为。

审判结果：

2013年7月16日，青岛市中级人民法院下达（2013）青刑一终字第106号刑事判决书。依法撤销一审判决对被告人的定罪部分，将刘某的三次贩毒行为的认定，改为认定一次贩毒行为，将判决被告有期徒刑三年并处罚金七千元，改判为：判处被告人有期徒刑一年并处罚金三千元。

律师点评：

1、由于代购毒品和贩卖毒品的犯罪行为极难区分，所以在审判实践当中法官一般都将代购毒品认定为贩卖毒品行为。本案，辩护律师代购毒品不应被认定为贩卖毒品的辩护观点在庭审中得到了公诉人的当庭认可，对于这一点来说辩护还是非常成功的。

2、对于在警方犯意引诱下改变其原先非罪行为性质的贩毒行为是否应该定罪，公诉人并不能反驳辩护律师的无罪观点，但是，《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》尽管不具有法律效力，各地法院的审判法官们却已经达成共识，通常都会将此类案件做有罪处理。况且被告人在二审结束时已经羁押将近九个月，如果改判无罪将会发生国家赔偿等一系列问题。所以，法院最终以定罪轻判结案。

3、本律师认为，本案法官能够摈弃全国各地同行们共有不区分毒品的代购和贩卖性质一律定罪量刑的错误判案思路，对一审错误判决进行了纠正，一定程度上维护了当事人的权利。同样本案的公诉人能够实事求是的接受辩护律师的观点，当庭修改自己的公诉意见，也体现了该司法人员实事求是、尊重事实和法律的高尚素质。另一方面，本律师也认为，法官判案应以事实为依据以法律为准绳，而不应考虑错案会给其他办案人员带来不利影响，以及可能产生的国家赔偿等其他因素，从而影响和左右案件的最终判决结果，从这一角度来说，本案的处理还是稍有遗憾的。

                           办案律师：山东永康律师事务所律师

                                      许桂娟

                                二O一三年八月十二日